Pflichten und Vergütung des Testamentsvollstreckers

Ein Beitrag von RA Eberhard Rott, Fachanwalt für Erbrecht, Fachanwalt für Steuerrecht, Vorstandsvorsitzender der AGT e.V.

1.  Verpflichtung zur Erstellung eines Nachlassverzeichnisses durch den Testamentsvollstrecker

Es gehört gemäß § 2215 BGB zu den primären Pflichten eines Testamentsvollstreckers, ein Nachlassverzeichnis vorzulegen. Es ist unverzüglich im Sinne des § 121 Abs. 1 BGB nach der Amtsannahme zu erstellen, ohne dass es einer Aufforderung durch den Erben oder einen anderen Berechtigten bedürfte. Dabei ist der Erbe hinzuzuziehen, § 2015 Abs. 3 BGB. Das Verzeichnis kann jeder einzelne Miterbe verlangen.

Die Anforderungen an dieses Verzeichnis sind klar umrissen. Der Testamentsvollstrecker hat das Verzeichnis gemäß § 2215 Abs. 1 BGB „unverzüglich nach der Annahme des Amtes“ vorzulegen. Maßgeblicher Stichtag ist der Tag des Erbfalls, da dieser für den Nachlass konstitutiv ist.

Die unverzügliche, unaufgeforderte Vorlage des Nachlassverzeichnisses durch den Testamentsvollstrecker stellt eine seiner Kardinalpflichten dar. Die Verzeichnispflicht soll eine Grundlage für die Kontrolle des Testamentsvollstreckers schaffen als Basis einer späteren Rechenschaftslegung (§§ 2218, 666 BGB), der Kontrolle der Ordnungsmäßigkeit seines Verwaltungshandelns (§ 2216 Abs. 1 BGB) sowie der Kontrolle der Herausgabe des Nachlasses nach Amtsbeendigung (§§ 2218, 667 BGB). Auch für eine etwaige Haftung des Testamentsvollstreckers (§ 2219 BGB) ist das Verzeichnis grundlegend.

Unabhängig davon kann der Erbe im Interesse eines höheren Grades an inhaltlicher und förmlicher Korrektheit des Verzeichnisses auch dessen notarielle Errichtung verlangen, § 2215 Abs. 4 BGB, denn

„[…] dem notariell aufgenommenen Verzeichnis kommt eine größere Richtigkeitsgarantie zu (BGH NJW 1961, S. 602, 604; OLG Karlsruhe, NJW-RR 2007,

S. 881 f; Müller, a.a.O, Rz. 23). Der Notar ist für dessen Inhalt verantwortlich, hat den Verpflichteten zu belehren und ist in gewissem Umfang zur Vornahme eigener Ermittlungen und Überprüfung der Richtigkeit der Angaben des Erben verpflichtet (BGH NJW 1961, S. 602, 604; OLG Karlsruhe, NJW-RR 2007, S. 881, 882; OLG Koblenz, NJW 2014, S. 1972 f; Müller, a.a.O., Rz. 23). Je nach Einzelfall hat der Notar beispielsweise das Grundbuch einzusehen und ggf. Bankunterlagen anzufordern (OLG Koblenz, NJW 2014, S. 1972 f; Weidlich in Palandt, BGB, 76. Aufl, § 2314 Rz. 7).“ 

Das Verzeichnis muss sämtliche Nachlassgegenstände umfassen, die der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegen. Dabei hat der Notar sämtliche Erkenntnismöglichkeiten umfassend auszunützen und darf sich nicht mit einer oberflächlichen Bestandsaufnahme begnügen. So sind auch die Gegenstände und Verbindlichkeiten aufzuführen, deren Zugehörigkeit zum Nachlass zweifelhaft ist. Insbesondere ist Schenkungen des Erblassers genau nachzugehen. Wenn zur Verwaltung des Testamentsvollstreckers das Recht aus einer Nacherbfolge gehört, so müssen die zur Nacherbschaft gehörenden einzelnen Gegenstände im Verzeichnis aufgeführt werden.

2.  Inhalt und Stichtag des Verzeichnisses

Das Nachlassverzeichnis hat alle Gegenstände aufzuführen, die der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegen. Hierzu gehören neben den Nachlassaktiva auch die Nachlasspassiva, auch soweit sie zweifelhaft oder bestritten sind. Der bloße Verweis auf eine zum Zwecke der Wertermittlung beim Nachlassgericht eingereichte Aufstellung genügt nicht.

3.  Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung

Nach § 2216 BGB hat der Testamentsvollstrecker nicht nur das Recht, sondern gegenüber den Erben und Vermächtnisnehmern auch die Pflicht, den Nachlass zu verwalten. Die Verwaltung umfasst alle Maßnahmen, die zur Sicherung, Erhaltung, Mehrung und Nutzung des verwalteten Erbes erforderlich sind.

Was unter ordnungsgemäßer Nachlassverwaltung zu verstehen ist, kann nur im jeweiligen Einzelfall festgestellt werden. Maßgeblich sind dabei insbesondere:

• die letztwilligen Anordnungen des Erblassers,
• der Zweck der Vollstreckung,
• die Umstände des Einzelfalls.

Die Rechtsprechung betont immer wieder, dass die ordnungsgemäße Verwaltung den Vollstrecker zu besonderer Gewissenhaftigkeit und Sorgfalt anhält. Grundsätzlich sind hieran strenge Anforderungen zu stellen.

Fehlen besondere Verwaltungsanordnungen des Erblassers, so werden Inhalt und Grenzen einer ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung vorrangig durch objektive Maßstäbe bestimmt. Der Testamentsvollstrecker muss in jedem Einzelfall wirtschaftlich, vernünftig und aus allgemein nachvollziehbaren Gründen handeln. Keinesfalls darf er sich von persönlichen Interessen oder Neigungen leiten lassen.

Es ist sehr schwierig, generelle Aussagen darüber zu treffen, welche Maßnahmen eines Testamentsvollstreckers zulässig sind. Die Rechtsprechung stellt immer wieder auf den konkreten Einzelfall ab. Generell kann aber gesagt werden, dass es unbedingt erforderlich ist, Rechte des Nachlasses geltend zu machen, bspw. Mietzins- und andere Forderungen einzuziehen, Mieterhöhungen durchzusetzen oder auch Immobilien nicht leer stehen zu lassen oder unter Wert zu vermieten oder gar zu verkaufen. Auch ist es dem Testamentsvollstrecker verwehrt, die Miterben ungleich zu behandeln oder sich und/oder ihm nahe stehenden Personen Vorteile zu verschaffen.

4.  Informationspflichten des Testamentsvollstreckers

Die den Erben nach §§ 2218, 666 BGB zustehenden Informationspflichten bestehen hinsichtlich

• Benachrichtigung,
• Auskunftserteilung und
• Rechnungslegung.

Bei der Erfüllung der Informationspflichten ist nach den unterschiedlichen Ansprüchen zu unterscheiden, auch wenn die Differenzierung in der Praxis häufig nicht sonderlich präzise vorgenommen wird.

a)  Benachrichtigungspflicht

Die Benachrichtigungspflicht ist vom Testamentsvollstrecker unaufgefordert zu erfüllen. Die Rechtsprechung stellt hier darauf ab, ob die jeweilige objektive wirtschaftliche und sonstige Situation des Nachlasses und der darauf bezogenen Geschäfte für einen umsichtigen und gewissenhaften Testamentsvollstrecker eine Information des Erben gebietet, damit der Erbe seine sachgerechten Entscheidungen treffen kann. Die Beweislast für die Erfüllung der Benachrichtigungspflicht liegt beim Testamentsvollstrecker. Die Benachrichtigungspflicht kann nicht eingeklagt werden, ihre Verletzung ist nur mittelbar zu sanktionieren. In groben Fällen kann sie einen Grund für die Entlassung des Testamentsvollstreckers gem. § 2227 BGB darstellen.

b) Auskunftspflicht

Die Auskunftspflicht des Testamentsvollstreckers  setzt -anders als die Benachrichtigungspflicht- ein entsprechendes Verlangen des Berechtigten, also zumindest eines Miterben, voraus. Beschränkungen des Auskunftsbegehrens ergeben sich aus dem allgemeinen Schikaneverbot, dem Grundsatz von Treu und Glauben,  dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und dem Zweck, dem Erben den Kenntnisstand zu verschaffen, den er benötigt, um seine jeweilige Rechtsposition richtig und vollständig beurteilen zu können. Eine bestimmte Form für die Auskunftserteilung ist grundsätzlich nicht vorgeschrieben. Empfehlenswert ist die Wahrung der Schriftform und die Unterzeichnung durch den Testamentsvollstrecker. Auch hier liegt bezüglich der Erfüllung die Beweislast beim Testamentsvollstrecker.

c)  Rechnungslegungsplicht

Die Verpflichtung des Testamentsvollstreckers zur Rechnungslegung folgt aus §§ 2218, 666 BGB. Auch diese Pflicht besteht nur auf Verlangen.

Die Rechnungslegung muss:

• vollständig sein,
• mit größtmöglicher Sorgfalt erfüllt werden,
• verständlich und übersichtlich sein,
• nachprüfbar sein.

Die Rechnungslegung muss dem Erben die Prüfung ermöglichen, ob und in welcher Höhe ihm Ansprüche gegen den Testamentsvollstrecker zustehen. Handelt es sich – wie bei Dauervollstreckung regelmäßig – um eine mit Einnahmen und Ausgaben verbundene Verwaltung, so muss eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben erfolgen. Soweit üblicherweise Belege erteilt zu werden pflegen, sind diese vorzulegen.

Besteht Grund zu der Annahme, dass die Auskunft unrichtig oder unvollständig ist, kann der Erbe verlangen, dass der Testamentsvollstrecker über die Richtigkeit der Rechnungslegung eine eidesstattliche Versicherung nach § 259 Abs. 2 BGB abgibt.

Neben der Pflicht zur jährlichen Rechnungslegung nach § 2218 Abs. 2 BGB besteht die Pflicht gemäß § 666 BGB, die Rechnungslegung nach Ausführung des Auftrages zu erteilen, also zum Abschluss der Testamentsvollstreckung.

5.  Haftung des Testamentsvollstreckers

Wird die Beurteilung rechtlicher Fragen im Rahmen der Testamentsvollstreckung erforderlich, kann und muss der Testamentsvollstrecker Rechtsrat einholen. Die Rechtsprechung betont, dass der Erblasser dies auch so erwarten könne. Die Belastung des Nachlasses mit Kosten ist als Folge der Erblasserentscheidung hinzunehmen.

Die Haftung des Testamentsvollstreckers ist in § 2219 BGB wie folgt geregelt:

Verletzt der Testamentsvollstrecker die ihm obliegenden Verpflichtungen, so ist er, wenn ihm ein Verschulden zur Last fällt, für den daraus entstehenden Schaden dem Erben und soweit ein Vermächtnis zu vollziehen ist, auch dem Vermächtnisnehmer verantwortlich. Mehrere Testamentsvollstrecker, denen ein Verschulden zur Last fällt, haften als Gesamtschuldner.

Mit dieser Haftungsverpflichtung wird ein Kontrapunkt zu der starken Stellung geschaffen, die der Testamentsvollstrecker im deutschen Recht hat. Folglich ist die Vorschrift als zwingendes Recht ausgestaltet, d. h. der Erblasser kann den Testamentsvollstrecker nicht davon befreien, § 2220 BGB. Nur die Erben selbst können auf den Schutz des § 2220 BGB verzichten.

Daneben kommen als Anspruchsgrundlagen gegen den Testamentsvollstrecker die allgemeinen Vorschriften in Betracht, wie z. B. § 823 BGB (unerlaubte Handlung). Diese Vorschriften knüpfen allerdings nicht an die konkrete Amtsführung des Testamentsvollstreckers an, sondern treffen ihn wie jeden anderen Staatsbürger auch. Eine gewisse Sonderrolle spielt das Steuerrecht mit seinen Haftungsvorschriften für fremde (Steuer-) Schuld. Sie sind regelmäßig weniger bekannt und können an dieser Stelle nicht näher dargestellt werden.

Jede Haftung als Testamentsvollstrecker setzt eine objektive Pflichtverletzung voraus. Die Pflichten des Testamentsvollstreckers ergeben sich aus den §§ 2203 bis 2209, 2215 bis 2218 BGB sowie § 2226 Satz 3 BGB i. V. mit § 671 Abs. 2, 3 BGB. Ergänzend sind die vom Erblasser getroffenen Anordnungen heranzuziehen.

Häufig lassen sich Testamentsvollstrecker dazu verleiten, auf den Druck der Erben hin bestimmte Handlungen vorzunehmen. Das ist sehr riskant. Glaubt der Testamentsvollstrecker, im Interesse des Nachlasses von Weisungen des Erblassers abweichen zu müssen, ist der gesetzlich vorgesehene Weg eines Antrages an das Nachlassgericht nach § 2216 BGB einzuhalten. Nur wenn sich der Testamentsvollstrecker mit der Zustimmung sämtlicher Beteiligten über Erblasseranordnungen hinwegsetzen würde, kann seine Haftung entfallen.

Eine Pflichtverletzung kann nicht nur in der Ausführung einer pflichtwidrigen Handlung bestehen, sondern auch in einem Unterlassen, d.h. insbesondere in einer Nichterfüllung oder nur teilweisen Erfüllung der dem Testamentsvollstrecker übertragenen Aufgaben.

Es können grundsätzlich zwei Fallgruppen der Haftung des Testamentsvollstreckers unterschieden werden:

• Haftung für eigene Tätigkeit
• Haftung für eingeschaltete Dritte.

Die Grundsätze, die der Testamentsvollstrecker im Rahmen ordnungsgemäßer Vollstreckung einzuhalten hat, werden durch objektive Maßstäbe bestimmt, nicht durch die subjektiven Fähigkeiten des Testamentsvollstreckers. Vom Testamentsvollstrecker wird in ständiger Rechtsprechung verlangt, dass er sich der Hilfeleistung durch Fachleute bedient, wenn er selbst nicht über die entsprechenden Kenntnisse und Fähigkeiten verfügt.

Grundsätzlich stellt die Testamentsvollstreckung eine höchstpersönliche Amtsführung dar. Dies schließt allerdings nicht aus, dass sich der Testamentsvollstrecker für einzelne Tätigkeiten der Hilfe von Gehilfen bedient. Dabei ist wiederum zu unterscheiden:

Für Gehilfen haftet der Testamentsvollstrecker in gleichem Maße, als hätte er die Pflichtverletzung selbst begangen, §§ 2218, 664, 278 BGB.

Schaltet der Testamentsvollstrecker Fachleute ein (Beispiel: Einschaltung eines Steuerberaters für die Erstellung der Erbschaftsteuererklärung), haftet er nur eingeschränkt und zwar für

• die sorgfältige Auswahl des Fachmanns,
• die sachgerechte und richtige Information des Fachmanns,
• die Beaufsichtigung des Fachmanns.

Die Haftung wegen nicht ausreichender Überwachung darf in der Praxis nicht unterschätzt werden. Sie wird insbesondere relevant bei anspruchsvoll strukturierten Nachlässen, in denen größeres Vermögen zu verwalten ist. Die Rechtsprechung hat beispielsweise die Haftung eines Testamentsvollstreckers bejaht, der den noch vom Erblasser selbst eingeschalteten Vermögensverwalter weiterhin beauftragt, aber nicht zusätzlich überwacht hat.

Aufgrund seiner besonderen Vertrauensstellung ist der Testamentsvollstrecker auch zu besonderer Sorgfalt verpflichtet ist. Das Maß seines Verschuldens bestimmt sich nach § 276 BGB, erfasst also jede Art von Vorsatz und Fahrlässigkeit. Eine Beschränkung der Haftung durch den Erblasser, etwa auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, kommt wegen des zwingenden Charakters der Regelung des § 2220 BGB nicht in Betracht.

Der Schadenersatzanspruch gegen den Testamentsvollstrecker wird entsprechend § 2041 Satz 1 BGB als Surrogat dem Nachlass zugehörig angesehen. Bei mehreren Erben ist er von diesen gemeinsam geltend zu machen, §§ 2039, 2040 BGB, anders, wenn nur ein Erbe geschädigt wurde. Der Testamentsvollstrecker ist als Nachlassschuldner von der Vertretung des Nachlasses ausgeschlossen. Ist ein Nachfolger des schädigenden Testamentsvollstreckers bestimmt, so unterliegt die Geltendmachung des Schadenersatzanspruches der Erben gegen den früherer Testamentsvollstrecker seiner Befugnis.

Anders als Rechtsanwälte und Steuerberater sind Testamentsvollstrecker aus anderen Berufen regelmäßig nicht gegen Vermögensschäden aufgrund von Fehlern bei der Testamentsvollstreckung versichert. Sie sollten dieses Risiko daher zusätzlich absichern. Testamentsvollstrecker aus dem Familienkreis -erst recht, wenn sie zugleich auch Miterben sind- erhalten regelmäßig keine Versicherung. Sie müssen für etwaige Schäden daher aus privaten Mitteln aufkommen.