Rund um den Testamentsvollstrecker

Themen, Fragen und Chancen

„Warum ist der Einsatz eines Testamentsvollstreckers sinnvoll?“

AGT-Erklärvideo, 11/2020 (mehr dazu hier)

Auswahl des Testamentsvollstreckers – Gestaltungsmöglichkeiten und Praxishinweise zur richtigen Person des Testamentsvollstreckers“

Ein Beitrag von RA Eberhard Rott, Vorstandsvorsitzender der AGT e.V.

Während der inhaltlichen Gestaltung der Testamentsvollstreckung immer mehr Aufmerksamkeit gewidmet wird, wird die Frage nach der Person des Testamentsvollstreckers vergleichsweise stiefmütterlich behandelt.

I. Warum soll Testamentsvollstreckung angeordnet werden?

Testamentsvollstreckung ist ein sehr persönliches Amt. Die Gründe für die Anordnung einer Testamentsvollstreckung sind vielfältig und ebenso unterschiedlich, wie die Erblasser selbst (vgl. hierzu Rott/Kornau/Zimmermann, Testamentsvollstreckung, 2. Aufl. 2012, S. 54 f.). In der Praxis stehen meist die wohlverstandenen Interessen des Nachlasses im Vordergrund.

II. Generelle Anforderungen an die Person des Testamentsvollstreckers

Schon aus diesen unterschiedlichen Aufgabenbereichen wird deutlich, dass es „die“ Testamentsvollstreckung nicht geben kann. Während die Zielrichtung und der Zuschnitt der Testamentsvollstreckung in der Gestaltungspraxis im Rahmen der Anordnung der Testamentsvollstreckung durchaus – wenngleich häufig lediglich rudimentär – Eingang in die letztwilligen Verfügungen findet, wird der Person des Testamentsvollstreckers regelmäßig keine hinreichende Beachtung geschenkt. Dabei steht und fällt die Testamentsvollstreckung mit der Person des Testamentsvollstreckers (J. Mayer in Mayer/Bonefeld, Testamentsvollstreckung, 4. Aufl. 2015).

1. Anforderungen tatsächlicher Art

Theoretisch leuchtet dieses Anforderungsprofil sicherlich jedem Erblasser ein. Empirische Untersuchungen (Reinfeldt, Die vom Erblasser bestimmte Vergütung des Testamentsvollstreckers, jur. Diss. Passau 2013) zeigen jedoch, dass die Auswahl der Person des Testamentsvollstreckers überwiegend ausschließlich nach dem ersten Kriterium, also dem Vertrauensverhältnis, erfolgt und nur in 28 % der Fälle die Qualifikation eine Rolle spielt. Sehr häufig werden dabei familieninterne Testamentsvollstrecker gewählt. Die Rechtsprechung sieht aber – mit Recht, wie die vielen gegen familieninterne Testamentsvollstrecker gerichteten Entlassungsverfahren zeigen – die Ernennung eines familienfremden Testamentsvollstreckers schon deshalb als vorzugswürdig an, weil dadurch persönliche Konflikte vermieden werden (KG, Beschluss v. 14.6.2013 – 6 W 92/13 NWB AAAAE-91484).

Besonders ärgerlich ist es, wenn etwa Gestaltungsberater die Person des Testamentsvollstreckers offen lassen, was in notariell gestalteten letztwilligen Verfügungen dreimal häufiger geschieht als in eigenhändigen Testamenten (Reinfeldt, Die vom Erblasser bestimmte Vergütung des Testamentsvollstreckers, jur. Diss. Passau 2013). Zwar ist es rechtlich gemäß § 2200 BGB zulässig, die Bestimmung der Person (nicht die Anordnung der Testamentsvollstreckung als solcher!) dem Nachlassgericht zu überlassen. Die Vorstellung jedoch, das Nachlassgericht verfüge über ein Repertoire an kompetenten Testamentsvollstreckern und sei deshalb in besonderem Maße in der Lage, den richtigen Testamentsvollstrecker auszusuchen, ist irrig. Testamentsvollstrecker stehen nicht unter der Kontrolle des Nachlassgerichtes. Die Nachlassgerichte können daher gar nicht beurteilen, ob ein Testamentsvollstrecker seine Arbeit ordentlich erledigt hat. Der Berater, der auf diese Weise vorgeht, erweist seinem Mandanten somit in der Regel keinen guten Dienst.

Vom Rechtsgedanken der Testamentsvollstreckung her muss ein Testamentsvollstrecker nur vom Vertrauen des Erblassers getragen sein, das Vertrauen der Erben braucht er nicht zu besitzen. Aus diesem Grund findet sich zu diesem Gesichtspunkt in den klassischen Lehrbüchern auch zumeist kein Hinweis. Die praktische Erfahrung zeigt indes, dass das Vertrauen der Erben in die Person des Testamentsvollstreckers besser als jedes noch so ausgebuffte rechtliche Konstrukt Angriffe gegen den Erblasserwillen verhindert.

Auch das zeigt die praktische Erfahrung: Erbrechtliche Streitigkeiten mit der Beteiligung von Testamentsvollstreckern dauern regelmäßig sehr lange. Dieser Umstand wird gerne dazu genutzt, finanzielle Ansprüche durchzusetzen, die auf dem normalen Verhandlungsweg nicht zu realisieren wären.

2. Einschränkungen bei der Benennung der Person des Testamentsvollstreckers

a) Die einfachen Fälle

Das Gesetz geht davon aus, dass grundsätzlich jede voll geschäftsfähige natürliche Person Testamentsvollstrecker werden kann. Ausnahmen ergeben sich aus § 2201 BGB bei fehlender oder eingeschränkter Geschäftsfähigkeit oder der Anordnung einer Betreuung mit dem Wirkungskreis Vermögensangelegenheiten. Daneben können auch juristische Personen Testamentsvollstrecker sein. Ausländische – natürliche wie juristische – Personen sind ebenfalls zulässig.

Entscheidender Zeitpunkt für den Unfähigkeitszeitpunkt ist der Antritt des Testamentsvollstreckeramts. Eine nachträgliche Heilung des Unwirksamkeitsgrundes kommt nicht in Betracht. Rechtsfolge ist, dass das Amt gar nicht erst entsteht, es einer Aufhebung der Ernennung oder einer Entlassung aus Rechtsgründen also nicht bedarf.

b) Häufig übersehene Fälle

Einschränkungen bei der Benennung der Person des Testamentsvollstreckers ergeben sich im Übrigen aus allgemeinen Überlegungen und Regelungen außerhalb des BGB, von denen hier nur die in der Praxis häufigsten angesprochen werden können.

aa) Alleinerbe als Testamentsvollstrecker

Nach allgemeiner Auffassung kann ein Alleinerbe grundsätzlich nicht Testamentsvollstrecker sein, weil eine Vollstreckung zur Verwaltung des eigenen Nachlasses sinnlos ist (vgl. Weidlich in Palandt, BGB, 2018, § 2197 Rz. 5). Für möglich gehalten wird allerdings, einen Miterben zum Testamentsvollstrecker einzusetzen oder den Alleinerben zum Mittestamentsvollstrecker. Häufig unberücksichtigt bleiben aber die Störfälle, die sich aufgrund des Vorversterbens von Nachlassbeteiligten oder aufgrund einer Erbausschlagung ergeben können. So wird plötzlich aus einer ursprünglich möglichen Zwei-Personen-Anordnung eine rechtlich unzulässige Testamentsvollstreckeranordnung für einen Alleinerben.

bb) Ehegatte als Testamentsvollstrecker

In der Praxis wird zum Schutze minderjähriger Kinder häufig der überlebende Ehegatte als Testamentsvollstrecker ernannt. Bei unpräziser Formulierung, kann dann zunächst darüber gestritten werden, ob die Testamentsvollstreckung nur für Erbanteile der minderjährigen Miterben angeordnet ist oder für den Gesamtnachlass, so dass der Ehegatte auch Testamentsvollstrecker für seinen eigenen Anteil wäre, was nach dem Vorstehenden unzulässig wäre. Streit wäre häufig vorprogrammiert. Das Testament muss ausgelegt werden. Der Rechtsstreit hat das Zeug, durch die Instanzen zu gehen.

Zulässig ist nach allgemeiner Auffassung die Doppelstellung von überlebenden Ehegatten als dann alleinigem Sorgerechtsinhaber über die minderjährigen Kinder und dem Amt als Testamentsvollstrecker für die Kinder. Allerdings muss im Einzelfall geprüft werden, ob nicht doch Gesichtspunkte vorliegen, die die Anordnung einer Ergänzungspflegschaft nach §§ 1796 Abs. 2, 1909 BGB erforderlich machen (BGH, Beschluss v. 5.3.2008 – XII ZB 2/07 NWB JAAAC-79895). Im entschiedenen Fall – es ging um die Verwaltung von Gesellschaftsanteilen – ergab sich ein Entscheidungsmarathon über drei Instanzen zuzüglich einer Zurückverweisung zur weiteren Aufklärung des Sachverhaltes.

cc) Vormund und Betreuer als Testamentsvollstrecker

Auch hier ist nach allgemeiner Auffassung ein genereller Ausschluss vom Vollstreckeramt nicht anzunehmen. Im Regelfall wird es aber der Bestellung eines Ergänzungspflegers nach §§ 1796, 1909 BGB bedürfen, weil im Regelfall davon auszugehen sein wird, dass das Vormundschaftsgericht dem Vormund die Vertretungsmacht hinsichtlich der Wahrung der Rechte des Erben gegenüber dem Testamentsvollstrecker entziehen wird (vgl. Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, 2014, D. I. Rz. 106).

dd) Mitarbeiter von Heimen als Testamentsvollstrecker

Nach den meisten Landesheimgesetzen (bspw. § 7 Abs. 1 WTG NRW) ist es Mitarbeitern von Heimen untersagt, sich für die Erfüllung der Pflichten aus dem Heimvertrag Geldleistungen versprechen oder gewähren zu lassen. Diese Regelungen dienen dem Schutz des Heimfriedens. Einzelne Heimbewohner sollen sich nicht durch das Versprechen von finanziellen Zuwendungen nach ihrem Tode Vorteile verschaffen können.

Zuwendungen in Form von Erbschaften, Vermächtnissen o. Ä. fallen nach ganz h. M. unter dieses Verbot, von dem mobile Pflegedienste oder Haushaltshilfen in den meisten Bundesländern, anders als teilweise in anderen europäischen Nachbarländern, nicht betroffen sind. Für die Anordnung von Testamentsvollstreckungen liegen Entscheidungen noch nicht vor. Für entgeltliche Testamentsvollstreckungen wird der Rechtsgedanke aber entsprechend angewandt (Everts, ZEV 2006 S. 544). Die Anordnung einer solchen Testamentsvollstreckung wäre nach § 134 BGB i. V. mit der entsprechenden heimrechtlichen Landesvorschrift unwirksam (Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, 2014, D. I. Rz. 115). Eine Zusammenstellung der einschlägigen landesgesetzlichen Vorschriften findet sich unter www.erbrecht.de/Ratsuchende/HeimG (Stand 13.1.2018).

ee) Öffentliche Bedienstete als Testamentsvollstrecker

Beamte, Richter und Soldaten, aber auch Beschäftigte im öffentlichen Dienst (gleichgestellt sind Angestellte von öffentlich-rechtlichen Sparkassen), unterliegen einem grundsätzlichen Nebentätigkeitsverbot (bspw. § 6 NtV NRW; § 99 BBG; § 20 SoldatenG; § 3 Abs. 3 Satz 2 TVöD). Diese Personengruppen müssen die Übernahme von Testamentsvollstreckungen vor deren Aufnahme durch den Dienstherrn genehmigen lassen. Ein genereller Anspruch auf Genehmigung besteht nicht (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil v. 4.5.2010 – 3 Sa 688/09). Darüber hinaus gibt es in den Arbeitsverträgen der Banken, aber auch privater Arbeitgeber, teilweise umfassende Nebentätigkeitsverbote, die auch Testamentsvollstreckungen erfassen dürften. Ob die Bestimmung einer Person, die einem gesetzlichen Nebentätigkeitsverbot unterliegt, die Anordnung der Testamentsvollstreckung nach § 134 BGB unwirksam macht, erscheint eher zweifelhaft, weil sich der Schutzbereich der Norm auf das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer beschränken dürfte. Aus dem Beschäftigungsverhältnis heraus drohen dem Testamentsvollstrecker dann aber Sanktionen, wenn er das Amt vorschnell angenommen hat, ohne um die Genehmigung nachzusuchen. Auch wird der Arbeitgeber einen Unterlassungsanspruch geltend machen können.

Für Erben, die eine ihnen missliebige Anordnung der Testamentsvollstreckung torpedieren wollen, ist dies auf jeden Fall „ein gefundenes Fressen“. Und Hand aufs Herz: Welcher künftige Erblasser kennt schon den Beruf seines Testamentsvollstreckers im Zeitpunkt des Erbfalls? Und welcher Berater diskutiert mit seinem Mandanten den Beruf des designierten Testamentsvollstreckers?

ff) Testamentsvollstrecker mit Interessenkonflikten

Immer dann, wenn der Testamentsvollstrecker nicht nur im Interesse der Erben, sondern zugleich im eigenen oder im Interesse eines Dritten tätig wird, können Erblasser- und Erbeninteressen divergieren. Regelmäßig lässt sich aber nur ein Interesse unter Hintansetzung des anderen fördern. Ein solches Aufeinandertreffen verschiedener Interessen muss nicht, kann aber zum Missbrauch des Vertrauens verleiten, das der Erblasser dem Testamentsvollstrecker entgegengebracht hat. In solchen Situationen kann das Erbrecht die Durchsetzung des Erblasserwillens nicht mehr garantieren (Adams, Interessenkonflikte des Testamentsvollstreckers, jur. Diss. Bochum 1996, S. 2).

In Literatur und Rechtsprechung hat sich die Auffassung durchgesetzt, dass solche Interessenkonflikte, wie sie bspw. auch im Falle einer Ämterhäufung in der Person des Testamentsvollstreckers auftreten können, hinzunehmen sind, wenn sie dem Erblasserwillen entsprechen. Dieser juristisch ohne Weiteres nachvollziehbare Ansatz erweist sich indes in der Praxis als ausgesprochen unbefriedigend und führt regelmäßig zu sehr heftigen, den Nachlass erheblich beeinträchtigenden Streitigkeiten. Die Probleme liegen darin begründet, dass die Gerichte den Willen eines Erblassers ermitteln sollen, den sie niemals gekannt haben und in dessen Gedankengänge sie nicht einbezogen waren. Häufig geht die gerichtliche Entscheidung dann so aus, dass der Interessenkonflikt als hinzunehmen angesehen wird, schlicht kraft der Vermutung, der Erblasser werde ihn schon gesehen haben, schließlich sei er ja auch im Rechtsstreit erkennbar gewesen. Dies ist aber u. U. ein Trugschluss.

Der künftige Erblasser wird den Interessenkonflikt erfahrungsgemäß nicht erkennen. Ein objektiver Berater sollte, wenn er in einem solchen Fall auf die Übernahme der künftigen Testamentsvollstreckung angesprochen wird, entweder die Testamentsvollstreckung ablehnen oder wenigstens den Erblasser auf einen potenziell bestehenden Interessenkonflikt hinweisen. Ist dem Erblasser die Konfliktmöglichkeit dann bewusst, empfiehlt es sich, einen entsprechenden Passus in die letztwillige Verfügung aufzunehmen, etwa mit dem Inhalt: „Mir ist durchaus bewusst, dass der Testamentsvollstrecker bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben (…) einem Interessenkonflikt unterliegt. In Kenntnis dieses Interessenkonflikts ernenne ich ihn gleichwohl zum Testamentsvollstrecker, da ich davon ausgehe, dass er diesen Konflikt sachgerecht handhaben wird.“

III. Fazit

Nahestehende Menschen zu Testamentsvollstreckern zu ernennen, erscheint einleuchtend. Diese Nähe ist es aber oftmals, die die Probleme für die Testamentsvollstreckung überhaupt erst schafft. Familieninterne Testamentsvollstrecker sollten per se nur die letzte Wahl sein. Auch die Auswahl des „Familienanwalts“ oder des „Steuerberaters der Firma“ kann zu erheblichen Risiken für den Nachlass führen, falls dieser nicht in der Lage ist, sein Amt mit der notwendigen Souveränität einerseits und Empathie andererseits auszuüben. Denn es gilt, sowohl den Erblasserwillen stringent umzusetzen, als auch zu verhindern, dass sich einzelne Nachlassbeteiligte so „ungerecht“ behandelt fühlen, dass sie die Abwicklung des Nachlasses zum Schaden aller mit langwierigen Rechtsstreitigkeiten belasten.

Die richtige Mischung aus Nähe einerseits und kritischer Distanz andererseits zeichnet „den richtigen“ Testamentsvollstrecker aus. Bei der Auswahl des Testamentsvollstreckers sollte sich der Erblasser Zeit nehmen. Das Verzeichnis www.testamentsvollstreckerliste.de kann helfen, den ‚individuell richtigen‘ Testamentsvollstrecker zu finden.

(vgl. auch NWB-EV Nr. 2 vom 07.02.2018)